卧底软件教子法宝

新闻背景

李先生的儿子小李上高中了，为了随时掌握孩子的动向，李先生偷偷为儿子的手机安装了一个卧底软件，这样，孩子跟什么人交往，都聊了些什么，他都一清二楚了。正在李先生窃喜时，一个偶然的机会儿子发现了这件事，于是不依不饶地跟李先生索赔。

卧底软件是一款手机应用软件，由于其能实现对宿主手机的远程实时监控，而有了这个形象的名字。据软件开发者称，该款软件能够防止手机丢失、帮助家长监督孩子、在婚姻中自我保护等。卧底软件真的可以这样随心所用吗?

擅装使用构成侵权

手机卧底软件一般通过蓝牙或彩信等途径进入宿主手机，并且在机主不知情的情况下被安装使用，能够监控机主的所有通讯信息，包括通话、短信，甚至还可以窃听，故又叫间谍软件。

小李提出索赔是有道理的。卧底软件正常使用的前提是能够顺利安装到宿主手机上，而未经机主允许在其手机上安装卧底软件的行为，毫无疑问是一种侵权行为。在美国，间谍软件的受害者往往通过两种传统意义上的民事侵权理论来寻求法律救济，即动产侵权理论和非法侵入理论。在我国，机主可以援引侵权责任法主张权利。不过，与美国的动产侵权理论一样，机主需要证明自己确实受到了损害，而目前在司法实践中要证明这一点，举证比较困难。

卧底软件的使用还可能侵犯他人的隐私权。我国侵权责任法规定，侵害民事权益应当承担侵权责任，同时明确将隐私权纳入民事权益范畴。机主的私人通话与短信内容当然属于隐私，依法应当受到保护。利用卧底软件在机主不知情的情况下收集上述内容，显然构成对其隐私权的侵犯。

卧底监护不可取

从法律上讲，家长是未成年子女的法定监护人，有保护未成年子女健康成长的权利和义务，但孩子往往对家长的监管比较反感。为了避免正面冲突，一些家长偷看孩子信件、日记，希望更多了解孩子的真实想法和日常动态。实践证明，这种方法备受诟病，而手机卧底软件似乎可以弥补不足，因此为一些家长所接受。

实际上，通过卧底软件对孩子进行监护，与偷看信件、日记等如出一辙。卧底软件将未成年子女的通话和短信的内容完全暴露在家长面前，是否侵犯了未成年子女的隐私权呢?目前，我国并没有相应的强制规定，禁止家长对未成年子女个人隐私的干预，未成年人保护法也未明确提出未成年人隐私权的概念，只是在第39条规定任何组织或者个人不得披露未成年人的个人隐私，因此这项规定难以适用于家长利用卧底软件对未成年子女进行监护的情况。

卧底取证法院难采纳

另外，一些夫妻之间缺乏足够的信任，总想为自己的猜疑寻找确凿证据，手机卧底软件可以将对方的一举一动尽收眼底。不过，如果只是为了在将来的离婚诉讼中争取更多筹码，卧底软件并不是好选择。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”由于卧底软件往往是在他人不知情的情况下侵入其手机安装的，属于非法手段，通过这种方式获得的证据，难以被法院采纳。

法官建议：应参照窃听器材管理

卧底软件确实具备一定的实用功能，比如防盗，所以也不应将其全盘否定，而要进行正确的引导。鉴于其部分功能可能被用于非法目的，比如窃听商业秘密，因此要对卧底软件市场进行规范，如参照窃听、窃照器材市场的准入标准，在卧底软件市场引入政府特许经营;对于购买卧底软件的消费者，实行实名备案制等等。

借鉴：重庆已颁布地方法规

在这方面走在前面的是重庆市。去年实施的《重庆市未成年人保护条例》第39条规定：“任何组织和个人不得违背法律规定，开拆或者查看未成年人的信件、日记、电子邮件、网上聊天记录、手机短信等个人信息，不得披露未成年人的个人隐私。”这项规定的意义远大于其实际操作价值，因为对未成年子女的监护应当建立在尊重、信任和沟通的基础上。

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